Mecelle

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
Ahmed Cevdet Paşa'nın Mecelle'sidir. Mecelle 1851 madde içerir. Mecelle İslami hukuk sistemidir. Osmanlı döneminde daha da mükemmel hale getirilmiştir. Daha çok 100 maddelik özetinde hemen hemen büyük toplumsal olayların hukuki çözümüne ilişkin hükümler mevcuttur. Zaman buldukça sırasıyla ekliyeceğim inşallah.

Prof. Dr. Ahmed Şimşirgil ve Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci'nin ''Ahmed Cevdet Paşa ve Mecelle'' adlı eserin internette mevcut olan kitap pdf'inden alıntıdır.
_________________________________________

MADDE 1

İlm-i fıkh mesâil-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmekdir.

(el-fıkhu el-ilmü bi’l-ahkâmi’l-şer’iyyeti’l-ameliyye)

Mesâil-i fıkhiyye ya emr-i âhirete teallûk eder ki ahkâm-ı ibâdâtdır veyâhud emr-i dünyâya teallûk eder ki münâkehât ve muâmelât ve ukûbât kısmlarına taksîm olunur. Şöyle ki Cenâb-ı Hakk, bu nizâm-ı âlemin vakt-i mukaddere dek bekâsını irâde edib, bu ise nev’-i insânın bekâsına ve nev’in bekâsı tenâsül ve tevâlüd içün zükûr ve inâsın izdivâcına menûtdur. Ve bir de nev’in bekâsı eşhâsın adem-i inkıtâ’ıyladır. İnsân ise i’tidâl-i mi’zâcı hasebiyle bekâda gıdâ ve libâs ve meskence umûr-ı sınâ’iyyeye muhtâc olur. Bu dahi efrâdı beyninde te’âvün ve iştirâk husûlüne tevakkuf eder. Elhâsıl insân medeniyyü’t-tab’ olduğundan, sâir hayvânât gibi münferiden yaşamayıb, bast-ı bisât-ı medeniyyet ile yekdiğere mu’âvenet ve müşârekete muhtâcdır. Hâlbuki her şahs, kendüye mülâyim olan şeyi taleb ve müzâhim olan şeye gazâb eder olduğundan, beynlerinde adl ü nizâmın halelden mahfûz kalması için, gerek izdivâc ve gerek mâ-bihi’t-temeddün olan te’âvün ve iştirâk husûslarında bir takım kavânîn-i müeyyide-i şer’iyyeye muhtâc olur ki evvelkisi fıkhın münâkehât kısmı ve ikincisi muâmelât kısmıdır ve emr-i temeddünün bu minvâl üzre pâyidâr olması için ahkâm-ı cezâ tertîbi lâzım gelib, bu dahi fıkhın ukûbât kısmıdır.

İşbu muâmelât kısmının kesîrü’l-vuku’ olan mesâili, kütüb-i mu’tebereden cem’ ile kitâblara ve kitâblar bâblara ve bâblar fasllara taksîm olunmak üzere bu Mecelle’nin te’lîfine ibtidâr olunmuşdur. İşte mehâkimde ma’mûlün bih olacak mesâil-i fer’iyye bervech-i âti ebvâb ve fusûlde zikrolunacak mesâildir. Ancak muhakkıkîn-i fukahâ, mesail- i fıkhıyyeyi bir takım kavâid-i külliyyeye ircâ etmişlerdir ki her biri nice mesâili muhît ve müştemil olarak kütüb-i fıkhiyyede müsellemâtdan olmak üzre bu mesâilin isbâtı için delîl ittihâz olunur. Ve evvel-i emde bu kavâidin tefehhümü mesâile istinâs hâsıl eder ve mesâilin zihnlerde tekarrürüne vesîle olur. Binâen alâ zâlik, doksan dokuz kâide-i fıkhiyye cem’ ile maksûda şürû’dan mukaddem, bervech-i âti makâle-i sâniye olmak üzere îrâd olunur ve eğerçi bunlardan ba’zısı münferiden ahzolundukda ba’zı müstesneyâtı bulunur ise de, yekdiğerini tahsîs ve takyîd etdiklerinden, min-hays-il-mecmû’ külliyyet ve umûmiyyetlerine halel gelmez.

[Maddenin sadeleştirilmiş şekli:
Fıkıh ilmi, pratik şer’î meseleleri bilmektir. İslâm dininin (şeriatin) emirleri, iman, amel ve ahlâk olarak üçe ayrılır. İşte şeriatin amel denilen kısmını, yani insanların yapması gereken hususları bildiren ilim dalına fıkıh ilmi denir. Fıkıh, lugatta bilmek, anlamak, ıstılahta ise beden ile yapılacak şer’î hükümleri bildiren ilim dalıdır. İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, fıkhı, kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir, şeklinde tarif etmektedir.

Daha sonra gelen fakihler bunu “fıkıh, şeriatin, yani İslâmiyetin amelî meselelerini bilmektir” şeklinde tarif etmişlerdir, ki Mecelle’nin ilk maddesinde böyledir.

Fıkhî meseleler, ya âhiret işine dairdir, ki ibâdet hükümleridir, veya dünyaya dairdir ki münâkehat (âile), muâmelat (alış-veriş) ve ukûbat (suç ve cezâ) kısımlarına ayrılır. Cenâb-ı hak, bu dünya düzeninin takdir edilen zamana kadar devam etmesini irade edip bu ise insan neslinin devamlılığına ve bu da insanın üreyip çoğalmasına ve bu da evliliğe bağlıdır. İnsan ise mizacının i’tidâli dolayısıyla, sürekli gıda, mesken ve elbise bakımından sınaî işlere muhtaçtır. Bu da fertler arasında dayanışma ve ortaklık doğmasına bağlıdır. Özetle insan medenî yaradılışta olduğundan diğer hayvanlar gibi tek başına yaşamayıp medeniyet örtüsünün genişlemesi üzerine yekdiğeriyle yardımlaşma ve ortaklığa muhtaçtır.

Halbuki herkes kendine uygun olan şeyi ister ve zahmet veren şeye kızar. Bu sebeple aralarında adalet ve düzenin bozulmadan korunması için gerek evlilik ve gerek medeniyet için gerekli olan yardımlaşma ve ortaklık hususlarında bir takım şer’î sağlam kanunlara ihtiyaç vardır ki ilki fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve medenileşme işinin bu yönde devamlı olması için cezâ hükümlerinin düzenlenmesi gerekir, bu da fıkhın ukûbat kısmıdır.

İşte bu muâmelat kısmının çokça meydana gelen meseleleri, muteber kitaplardan toplanıp kitaplara ve kitaplar bâblara ve bâblar fasıllara taksim olunmak suretiyle bu Mecelle’nin hazırlanmasına başlanmıştır.
İşte mahkemelerde uygulanacak fer’î meseleler, aşağıdaki bablar ve fasıllarda zikrolunacak meselelerdir. Ancak derin hukukçular fıkhî meseleleri bir takım küllî kâidelere indirgemişlerdir, ki her biri bir çok meseleleri içine alarak fıkıh kitaplarında umumiyetle kabul edilmiş esaslardan olmak üzere bu meselelerin isbatı için delil alınırlar.

Ve öncelikle bu kâidelerin anlaşılması meselelere âşinalık hâsıl eder ve meselelerin zihinlerde yerleşmesine vesile olur. Dolayısıyla doksan dokuz fıkhî kâide toplanarak maksada başlamadan önce aşağıda zikredilmiştir. Gerçi bunlardan bazısı tek başına alındığında bazı istisnâları bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden (şarta bağlayıp ve istisnâ getirdiklerinden) toptan küllîlik ve umumîliklerine halel gelmez.]
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 2

Bir işden maksad ne ise, hükm âna göredir.

Ya’nî bir iş üzerine terettüb edecek hükm, ol işten maksad ne ise ona göre olur.

(inneme’l-a’mâlü bi’n-niyyât)
veya (el-umûru bi-mekâsıdihâ)

Bir işe (fiile) bağlanacak hüküm, bu işteki maksada göredir. Bu söz “Ameller niyetlere göre değerlendirilir” meâlindeki hadîs-i şerîfden alınmıştır.

Sözgelişi, “Alıyorum, satıyorum” gibi müdâri sîgasıyla (gelecek zaman kipiyle) satış yapılır, ancak şimdiki hal kastedilirse akid muteber olur. Yine meselâ, hatâen adam öldüren kimseye, öldürme kasdı bulunmadığı için kısas yapılmaz, diyet öder.

Maksadın ne olduğunu anlamak ancak dışa vuran bir fiille olur. Meselâ, lukatayı, yani kaybedilmiş bir malı yolda bulan kimsenin ilân etmesi, bunu ileride sahibi çıkarsa geri vereceğine delil teşkil eder ve kusuru olmaksızın elinden çıkarsa ödemez. İlân etmezse, gasb ettiğine delâlet eder ve her halde ödemesi gerekir.

Yalnız kasdetmekle bir iş hukukî değer taşımaz. Meselâ, hanımını boşamayı, birisine bir şey hediye etmeyi, bir malını vakfetmeyi, birinin malını gasbetmeyi kasdetmekle o işi yapmış sayılmaz. İslâmiyette, zihinden geçen kötü fiiller affedilmiştir. Hased, suizan, yani bir insandaki nimetin gitmesini istemek, onun için kötü düşünmek gibi günahlar bunun dışındadır. Yani bunlar zihinden geçmekle işlenmiş sayılır. Bir kimse kendisine emânet bırakılmış olan bir malı gasbedip iade etmemeyi kasdetse, bu sırada mala bir zarar gelse, kusuru olmasa bile öder. Bir kimse bir ticaret malını kullanmak için alsa da sonra satmayı kasdetse, zekât vermez; ama aynı malı ticaret niyetiyle alsa, zekâtını vermesi lâzım gelir.

Bazı fiillerin hukukî netice doğurması için kasıt aranmaz. Meselâ, nikâh, talâk, bey, hibe, kirâ, vasıyet, ıtk (köle âzâdı), vekâlet, îdâ (vedia verme), iâre (âriyet verme), kazf böyledir. Yani bu tasarruflar için gereken lafızları kullandığında, o kimsenin niyeti bu olmasa bile, şaka, latife veya hatâ yapmışsa dahi, hukuken hüküm doğurur. Bir kimse “Bu malımı satım” dese, karşı taraf da “Aldım” dese, sonradan satıcı “Ben malımı satmayı kasdetmemiştim” dese buna itibar olmaz. Sirkat (hırsızlık) suçunda da niyet aranmaz.

Kişinin hakikî maksadını bilebilmek hayli zor olduğundan, hukukçular neticesi için kasda bakılmayan bu gibi hükümlerin sahasını oldukça geniş tutmuşlardır. Öyle ki bu maddenin hükmü neredeyse istisnâ durumuna gelmiştir. Nitekim şaka maksadıyla da olsa, birinin malını almak gasptır. Şaka ile veya rol gereği bile olsa nikâh, talâk, ric’at (boşadığı kadına geri dönme), ıtk (köle âzâdı), yemin ve nezr (adak) sahihtir. Çünki "Nikâh, talâk ve ric’atin şakası da ciddi gibidir" meâlinde bir hadîs-i şerîf vardır. Ancak şakadan veya yalandan talâkı ikrar etmekle (yani ben zevcemi boşamışım veya boşamıştım demekle yahud zevceni boşadın mı diye sorana evet diye cevap vermekle) talâk vâki olmaz. Hatta böyle yapacağına önceden iki şâhid tutarsa, mahkeme de bu talâkı muteber tutmaz. Akdi kurarken şaka yaptığını açıkça söylerse, meselâ “Şakadan sattım” derse, akid hiç sahih olmaz.

Küfr lafzları da bunun gibidir. Bir kimse, âlimlerin ittifakla küfr olduğunu söylediği bir sözü veya bir işi, onun küfr olduğunu bilerek ve isteyerek, yani zorlanmaksızın ve hatâ etmeden söyler veya yaparsa, mürted olur, yani İslâm dininden çıkar. Birkaç ma’nâya gelebilen küfr lafzlarını söyler de, “Ben o ma’nâyı kasdetmemiştim” derse, mürted olmaz. “Namaz kılmam” diyen bir kimsenin bu sözü üç ihtimal taşır. “Çünki namazımı kıldım” veya “Fâsık olduğum için kılmam” ya da “Senin emrinle kılmam.” Bu üç halde de küfr olmaz. Ama “Namaz farz değildir” diye inanıyorsa, küfrdür. Hatâ, cehl, unutma ve ikrah (zorlama) ile küfr vâki olmaz.

İbâdetlerde farz olanlar ancak niyet ile sahih olur. Farz olmayan ibâdetler niyet aranmaksızın muteberdir. Ancak vakıf kurmak, Kur’an-ı kerîm okumak, yemek yedirmek gibi kurbet olan işler, ancak niyet ile ibâdet sayılır. Nitekim gayrımüslimler de vakıf kurabilir, Kur’an-ı kerîm okuyabilir, yemek yedirebilir. Ancak bunların yaptıkları iyi işler, İslâm dini açısından ibâdet sayılmaz. Müslüman, vakıf kurarken, Kur’an-ı kerîm okurken, ibâdet etmeyi, sevap kazanmayı niyet ederse, bu yaptığı ibâdet olur ve sevap kazanır.

Hukukî tasarruflar ile kasdın farklılaşması ehliyet ârızalarında görülür. Hatâ, hezl (şaka), nisyan (unutma), ikrah ve sarhoşluk gibi hallerde kasıt ile fiil veya söz arasında muvafakat (uyum) olmayabilir. Bu gibi hallerde bazen fiil veya söze itibar edilir, bazen edilmez. Bunları ayrı ayrı ele almak gerekir:

Hatâ: Hatâen işlenen suçun vasfı değişir. Şahsa karşı işlenen suçlarda kısas değil, diyet ödenir. Zevcesi zannederek başkasıyla beraber olsa zinâ sayılmaz. Kendi malı zannederek başkasının malını alsa gasb sayılmaz. Akidlerde hatâ nazara alınmaz. Ancak bu takdirde eğer iş mahkemeye intikal etmemişse, kişi ile Allah arasındaki vaziyet muteberdir. Yani karısını hatâen boşayan, meselâ zevcesine hitâben "Sen boşsun" kelimesini kullanan, ama "Şu anda işin yok" ma’nâsını kasdeden kimsenin bu boşaması, kazâen muteberdir; ama diyâneten muteber değildir. Bu iş mahkemeye intikal etse, hâkim evliliğin sona erdiğine hükmeder. Ancak mahkemeye düşmeyip de, bu kimse hatâen boşadığını müftüye arzettiğinde, müftü gerçekten hatâ ile boşamışsa talâkın sahih olmadığına, hakikatte evliliğin devam ettiğine fetvâ verir. Kâdı olmayan yerlerde de böyledir. Kadının yanında talâk meselelerini tekrar eder yahut bir kitaptan naklederek “Karım boştur” sözünü söyler yazarsa; veya başkasının sözünü hikâye ederse, kendi karısını kasdetmedikçe asla talâk vâki olmaz. Kadın kocasına talâk sözünü söylemeyi öğretir de erkek ma’nâsını bilmeden söylerse, talâk vâki olmaz. Medhuş denilen ve hiddetinden ne söylediğini bilmeyen kimsenin tasarrufları da geçersizdir. Ancak iki şahid bunu işitip söylerse, kazâen muteberdir.

Hezl (Şaka): Hezlde kasıt vardır; ama neticeyi istememektedir. Hezl ile işlenen suçlar kasıt ile işlenmiş sayılır. Şaka ile söylenen küfr lafızları insanı küfre sokar. Şaka ile yapılan akidler de muteber sayılır. Şaka ile yapılan nikâh, talâk ve ric’at muteberdir. Âlimler bey’ (satım), hibe, kirâ gibi akidleri de buna kıyas etmişlerdir. Ancak şaka ile yaptığını açıkça söylerse veya önceden şaka ile yapacağına iki şâhid tutarsa, akid geçersizdir. Şakadan veya ikrah (zorlama) ile meselâ hanımını boşadığını veya bir malı sattığını ikrar eden kimsenin bu ikrarı diyâneten geçersizdir. İki şâhid tutmuşsa, kazâen de geçersizdir.

İkrah (Zorlama). İkrah altında, yani birisi tarafından tehdid edilip zorlanarak yapılan satım akdi gibi akidler sonradan feshedilebilir. Ancak nikâh, talâk, ıtk, ric'at, kısası af, yemin, nezr, zıhâr ve îlâda böyle değildir. Hanefî dışındaki üç mezhebde ikrah ile talâk muteber değildir. Hanefîler ikrahı şakaya kıyas etmiştir. Nitekim ikrahta da kasıt vardır, ama neticeyi istememektedir.

Sekr (Sarhoşluk): Bilerek ve isteyerek sarhoş olan kimsenin bütün tasarrufları muteberdir. Hanbelî mezhebinde sarhoşluk nasıl meydana gelirse gelsin, sarhoşun tasarrufları muteber değildir.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 3

Ukûdda i’tibâr makâsıd ve meânîyedir; elfâz ve mebânîye değildir.

Binâen alâ zâlik bey’ bi’l-vefâda rehn hükmü cereyân eder.

(el-i’tibaru bi’l-mekâsıdi lâ bi’l-elfâz)

Ukûd: Akidler. Makâsıd (kaf ile): Maksadlar. Meânî: Mânâlar. Elfâz: Lafzlar. Mebânî: Mebnîler. Mebnî: Üzerine binâ edilen şey. Bey’ bi’l-vefâ: Bir malı, bedelini iade ettiğinde geri almak şartıyla satmak. Rehn: Borç olarak, bir malı, alacaklıda veya başka âdil bir kimsede, emânet bırakmak demektir. Borç ödenince mal iade olunur; ödenmezse rehn verilen kimse bu malı alıkoymaya veya gerekirse satıp alacağını almaya hak kazanır.

Akidlerde sözlere ve şekillere değil, maksadlara ve mânâlara itibar edilir. Dolayısıyla vefâen, yani bir malı bedeli ödendiğinde geri alma şartıyla satışta rehin hükümleri câridir. Çünki her ne kadar “Sattım” deniyorsa da, temlik değil, alacağı emniyet altına alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksadı sözkonusudur.

Ölürken “Malımı felancaya hibe ettim” dese, vasıyet olarak kabul edilir. Çünki hibe sağlar arasında olur. Kabz, yani bağışlanan şeyin teslim alınması da şarttır. Kabz edilmeden taraflardan birisi ölse, hibe bâtıl olur. Ancak ölen kimsenin hibesiyle vasıyeti kasdettiği kabul olunur.

Bazı yerlerde nikâh akdinde “Sattım” sözünün kullanılması örf ve âdettendir. Burada satım akdi sözkonusu olmadığı âşikârdır.

Misafire, iltifat olsun diye, "Evim senindir" dense, burada maksad evi bağışlamak değil; misafire kıymet verildiğini göstermektir. Bu söz halk arasında “Evimde kendi evin gibi rahat et!” ma’nâsında kullanılması örf olmuştur. Üstelik “Evim senindir” sözü, “Hibe ettim”, “Hediye ettim” gibi bir icap değil; bir şeyi yalandan hikâye veya ikrar etmektir. Hibe ancak kabz ile tamam olacağından, “Evim senindir” diyen ev sahibinin evi teslim etmemesinden de niyetinin hibe olmadığı anlaşılır. Ama şaka olarak “Evimi sana hibe ettim” deyip teslim etse ve karşı taraf da kabul eylese, hibe muteberdir.

Şu kadar ki, bu madde sözlere itibar etmenin mümkün olmadığı hallerde muteberdir. Yoksa sözler maksadları ifade eden vâsıtalar olduğu için tümüyle ihmal edilemez.

Bu maddenin istisnâları vardır: Sözgelişi, semen (satış bedeli) konuşulmadan yapılan satış, hibe (bağışlama) sayılmadığı gibi; bir malı bedelsiz kiralama da âriyet (ödünç) demek değildir. Bankalar kredi fâizini veya kredi kartı komisyonunu muamele masrafı adıyla tahsil etseler câiz olur. Çünki bankanın bu muamele için masraf yaptığı bir gerçektir. Böyle bir masraf sözkonusu olmasaydı, başka bir isim de verilse câiz olmazdı. Çünki bu durumda maksadın fâiz tahsil etmek olduğu anlaşılırdı.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 4

Şek ile yakîn zâil olmaz.


(el-yakînü lâ yezûlü bi’ş-şekk)

Şekk: Şüphe. Yakîn: Kat’î olarak bilinen şey. Zâil: Zevâl bulmuş, yok olmuş.

Kat’î olarak bilinen bir husus, şüphe ile bozulamaz. Abdest aldığını iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduğunda şüphe etse, abdestli kabul edilir.

Bir kimse bir başkasını tüm alacaklarından ibrâ etse, (yani meselâ “Hakkımı helâl ettim” dese), sonra da tarihsiz olarak bu kimseden bir alacağı olduğunu söylese, bu talebi dinlenmez. Çünki ibrâ yakîn (kesinlik), alacak ise şekk (şüphe) arzeder. Ancak alacağı ibrâdan sonraki bir tarihe ait ise, bunu talep edebilir.

Temiz olup olmadığı bilinmeyen su temiz kabul edilir. Çünki suyun aslı temizdir; necis olması ise şüphelidir. Kazancının bir kısmı gayrımeşru olan kimsenin verdiği malın, gayrımeşru yollardan geldiği yakînen bilinmediği zaman, bu malını satın almak veya yemek câizdir.

Belki birisinin mülküdür diye av eti yememek; belki besmelesiz kesilmiştir veya ehl-i kitap olmayan birisi kesmiştir diyerek kasaptan et almamak; belki sahibi ölüp vârisine geçmiştir diyerek âriyet aldığı evden çıkmak vesvesedir. Bu şüpheleri gösterecek bir nişan, bir alâmet olmadıkça, ehemmiyet vermemelidir. Şüpheli şeylerden kaçınmakta herkesin hâli bir değildir. Sıradan insanlarla, yüksek hasletli kimselerin kaçınacağı şüpheli şeyler aynı değildir. Nitekim, Kûfe şehrinin köylerini haydutlar basıp, koyunları kaçırmışlardı. İmam Ebû Hanîfe, bu çalınan koyunlar şehirde kesilip, halka satılabilir düşüncesi ile o günden beri, yedi sene, Kûfe’de koyun eti alıp yemedi. Çünki, bir koyunun, en çok yedi yıl yaşayacağını öğrenmişti. Yüksek hasletli kimseler için şüpheli olan bir şeyden, sıradan bir kimse kaçınmaya kalkarsa, buna vesvese denir. Nitekim İmam Gazâlî, İhyâu Ulûmi’d-Din ve bunun hülâsası olan Kimyâ-yı Seadet kitaplarında bir bahsi bu konuya tahsis etmiştir.

Şüpheli şeylerin hükmünün ne olduğu hususunda da altı görüş vardır: 1.O iş ne haram (yasak), ne de helâldir; 2.Helâldir; 3.Haramdır; 4.Mevkuftur, yani hükmü askıdadır; 5.Mekruhtur, yapılması yasak olmamakla beraber hoş görülmemiştir; 6.Verâen metruktur, yani yapılmasına ruhsat verilmiş ise de, yapılmaması azîmettir, iyidir. Gasbedilmiş köpek ile avlanmak; çalınmış bıçakla hayvan kesmek tahrimen mekruhtur. Gasbedilmiş balta ile odun kesmek daha hafif; cuma namazı kılınırken alışveriş daha da hafif mekruhtur. Şarap yapan kimseye üzüm satmak tenzihen; fitne çıkaranlara silah satmak tahrimen mekruhtur. Gayrımüslime işçi olarak çalışmak câiz ama, uşaklık yapmak mekruhtur. Müslümanın kilise tâmirinde çalışması câizdir; ama tayyib (hoş) bir kazanç değildir. Yol kesicilerden, hırsızlık malı satıldığı bilinen çarşı ve pazarlardan mal satın almak câiz değildir. Zâlimlerle, hîle ve hıyânet edenlerle, yemin ederek mal satanlarla, dükkânında haram mal ticareti yapanlarla alışveriş edilmez. Zâlim olup olmadığı bilinmeyen, ancak zâlim görünüşündeki kimselerle, ellerindeki malın meşru malı olduğu bilinmedikçe alışveriş yapılmaz. Bir kimsenin tanımadığı, âdil veya zâlim olduğunu bilmediği kimselerle alışveriş yapması câiz ise de; bunları araştırdıktan sonra alışveriş yapması verâ’ olur. Malı helâl ve haramla karışmış olan kimseden bir şey almak câiz ise de, almamak verâ’dır. Çocuk, bakkaldan, şeker, meyve gibi kendisine yarar bir şey satın almak isterse; burada velîsinin icâzeti (izni) bulunduğu şüpheli olduğundan ona satmak câiz değildir. Eğer tuz, pirinç gibi şeyler almak isterse satılır, çünki velîsinin izin verdiği anlaşılır. Çocuk böyle şeyleri kendisi için almaz.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 5

Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.


(el-aslü bekâu mâ kâne alâ mâ kâne)

Bir şeyin bulunduğu şekilde devam ettiğine hükmolunması esastır. Bu prensip İslâm hukukunun tâlî delillerinden istishâbın bir ifadesidir. Hayat, evlilik, mülkiyet gibi hususların devamlılığının kabulü hep bu prensibe göredir.

Buna en güzel misal de mefkudun vaziyetidir. Ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş ve bulunduğu yer ile hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye mefkud denir. Mefkud, ölümü delille (meselâ iki âdil şâhidle) isbatlanana veya mahkemece ölümüne hükmedilene kadar sağ kabul edilir. Nikâhı, yaptığı kirâ ve vekâlet gibi akidleri devam eder; malları mirasçılara taksim edilmez. Çünki hayatta olmak asıldır. Ölümü bir delille isbatlanınca veya mahkeme ölümüne hükmedince, malı vârislerine taksim edilir. Kirâ ve vekâlet akidleri sona erer. Karısı ölüm ıddeti (dört ay on gün) bekledikten sonra başkası ile evlenebilir. Mefkud, sonradan sağ olarak çıkıp gelirse; bu mahkeme hükmü bâtıl olacağı için, vârislerin elinde bulunan mallarını ve zevcesini geri alır.

Borçlu, hukuken sâbit olmuş bulunan borcunu ödediğini iddia etse, alacaklı da ödemediğine dair yeminde bulunsa; alacaklının sözü kabul edilir. Çünki burada borçluluk asıldır.

Bu maddenin de istisnâları vardır: Meselâ, kendisine emânet bırakılmış olan kimse bunu sahibine iade ettiğine dâir yemin etse kabul olunur. Halbuki emânetin devam ettiğine hükmolunmalıydı.

Bir hibede bulunan kimse, bu hibesinden dönmek istese, kendisine hibede bulunulan şahıs da bağışlanan şeyi tükettiğini söylese, yemin aranmaksızın sözü geçerlidir. Halbuki hibe olunan şeyin helâki, yani tüketilmesi ârızî bir sıfat olduğundan, hibede bulunanın sözüne itibar edilmeliydi. Ama edilmiyor.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 6

Kadîm kıdemi üzre terkolunur.


(el-kadîmü yütrekü alâ kıdemihi)

Kadîm: Kıdem sahibi, daha eski. Kıdem: Eskilik, öncelik.

Meşru bir şekilde eskiden beri devam eden bir şey, aksine delil olmadıkça devam eder. Kadîmin mânâsı ve mahiyeti yine Mecelle’nin başka bir maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “Kadîm oldur ki evvelini bilür kimesne olmaya”. (Madde: 166). Yani kadîm, bundan önceki durumu bilen kimsenin hayatta bulunmadığı şeydir.

Eskiden beri süregelen mürûr (geçiş), mesil (su akıtma), mecrâ (su alma) irtifakları bu prensibe göre devam eder. Yani bir yerde bir yol varsa, ve bundan önce onun yerinde ne olduğunu bilen kimse de bulunmuyorsa, orası yol olarak devam eder. Birisi çıkıp da "Burası benim tarlamdı" diyemez. Herkesin istifade ettiği pınar ve kuyular da böyledir. Eskiden beri herkesin su aldığı bir kuyu için birisi çıkıp da "Mülkiyeti bana aittir" iddiasında bulunamaz.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 7

Zarar kadîm olmaz.


(ed-dararu lâ yekûnü kadîmen)


Zarar, mürûr-ı zamana uğramaz. Gayrımeşru bir iş, kadîmden beri yapılagelse de, buna itibar edilmez, fâhiş bir zarar sözkonusu ise giderilir. Bu madde, bir önceki maddenin (Kadîm, kıdemi üzre terkolunur) istisnâsıdır.

Meselâ, eskiden beri umumî yola akan bir pis su kanalı (çirkâb=çirkef) veya evlerden umumî yola çıkan şahnişler (cumbalar) kadîm olsa bile umuma zarar verdiği için izâle olunur. Kadîmden beri bu çirkâb akıyordu veya kadîmden beri bu cumba vardı, o halde kimse dokunamaz, denilemez. Zarar, kadîm de olsa, giderilir.

Ancak bu çirkâb kadîmden beri bir başkasının arsasına akıyorsa, bu arsa sahibi akıtmazlık edemez. Çünki bu meşru bir haktır. Bundan anlaşılıyor ki, kadîm bir zarar umuma dair ise bu 7. madde gereği kıdeme itibar edilmemekte; ancak hususî bir zarar ise 6. madde gereği kıdeme itibar edilmektedir.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 8

Berâet-i zimmet asldır.


Binâen alâ zâlik bir kimse birinin mâlını telef edib de, mikdârında ihtilâf etseler, söz mütlifin olub, mâl sâhibi iddiâ etdiği ziyâdeyi isbâta muhtâc olur.

(el-aslü berâetü’z-zimme)


Berâet: Berî olma, uzak olma, masum olma. Zimmet: Bir insanın maddî veya itibarî mal varlığı (Herkesin sahip olduğu mallar ve haklar; ödemekle mükellef olduğu borçlar zimmetini teşkil eder.) Binâen alâ zâlik: Buna binâen, bundan dolayı. Telef: Yok etme. Mütlif: Telef eden.

Bu da yukarıdaki 5. maddeyle (Şekk ile yakîn zâil olmaz) yakından alâkalıdır. Borçsuzluk ve masumluk asıldır. Dolayısıyla bir kimse birinin malını telef edip mikdarı belirlenemese, borçsuzluk esas olduğundan, malı telef eden kimsenin sözü esas alınır.

Bir kimse bir başkasından alacak da’vâ etse, isbat yükü kendisine düşer. Çünkü borçlu olmama vaziyeti esastır.

Cezâ hukukunda da böyledir. Bir kimsenin suçlu olduğu iddia edildiğinde bunu isbatlamak itham edene düşer. Suçla itham edilen kimse (zanlı) bu suçu işlemediğini isbat etmek zorunda değildir. Bir kimseye borçlu veya suçlu olduğu iddiasıyla da’vâ açıp da “Borçlu veya suçlu olmadığını isbat et!” demek abestir. Bu prensip, cezâ hukukunun en mühim kâidesidir. Dünya hukukuna da İslâm hukuku ile girmiştir.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 9

Sıfat-ı ârizada asl olan ademdir.


Meselâ şirket-i mudârebede kâr olup olmadığında ihtilâf olunsa, ademi asl olduğuna binâen, söz müdâribin olub, sâhib-i sermâye kâr olduğunu isbâta muhtâc olur.

(
el-aslü fi’s-sıfati’l-ârizati el-adem)

Ârız: Sonradan olan. Adem (Ayn ile): Yokluk. Müdârebe: Emek-sermâye şirketi. Müdârib: Emek sahibi ortak.

Bu da bir önceki (Berâet-i zimmet asıldır) maddesiyle bağlantılıdır. Sonradan ârız olan (ortaya çıkan, geçici, ârızî) sıfatlarda, esas olan bir şeyin yokluğudur. Meselâ, müdârebe (emek-sermaye) şirketinde, yani sermaye bir ortaktan, emek ise diğerinden olduğu şirkette, kâr olup olmadığına dair ihtilâf çıktığında, yokluk asıl olduğundan, emek sahibinin sözüne itibar edilerek sermaye sahibi kârın varlığını isbatlamak zorundadır.

Borçsuzluk ve mâsumluk esastır. Ancak bu da ârızî sıfatlar için bahis mevzuudur. Çünki aslî sıfatlarda aksine vücûd, yani varlık esastır. Nitekim sıhhat, bekâret, hayat hep aslî sıfatlardır ve bunların var olması prensiptir. Ancak meselâ şirkette kâr, satılan malda ayıp gibi hususlar ârızî sıfatlar olduğundan, bunların bulunmaması esastır, varlığının isbatı gerekir.

Bu prensibin istisnâları vardır: Meselâ, hibe eden (bağışlayan), hibesinden dönmek istese, kendisine hibe (bağış) yapılan da, hibe olunan malı tükettiğini iddia etse, söz yemine gerek kalmaksızın kendisine hibe edilene aittir. Halbuki malın helâki, yani tüketilmesi ârızî bir sıfattır. (Hibeden rücu’ etmek, dönmek sahihtir. Ancak mal tüketilmişse, meselâ hediye edilen mum yakılmış, şeker yenilmişse, artık hibeden rücu' mümkün değildir.)
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 10

Bir zemânda sâbit olan şeyin, hilâfına delil olmadıkca, bekâsıyla hükmolunur.


Binâen alâ zâlik, bir zemânda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sâbit olsa, mülkiyeti izâle eden bir hâl olmadıkca, mülkiyetin bekâsıyla hükmolunur.

(mâ sebete bi-zemânin yühkemü bi-bekâihi mâ lem yûced el-müzîl)

Bekâ (kaf ile): Devamlılık, bâkî olmak . Hilâfına: Zıddına. İzâle: Gidermek.

Bir şeyin, geçmiş zamanda gerçekleştiği biliniyorsa, aksine delil bulunmadıkça eskisi gibi devam ettiği kabul olunur. Aynı şekilde bir şeyin, şu anda sâbit olduğu biliniyorsa, geçmişte de böyle olduğu, aksine bir delil bulunmadıkça, kabul edilir. Buna tahkîmü’l-hâl (şimdiki hâlin hakem kılınması) denir ve Mecelle’nin 1683. maddesinde zikredilir.

Bir kimsenin mülkü olduğu bilinen şey, mülkiyeti gideren (satış, bağışlama gibi) bir vaziyet sözkonusu olmadıkça mülk olarak kalmaya devam eder. Bu da bir önceki maddeyle (Sıfat-ı ârızada asl olan ademdir) alâkalıdır.

Meselâ, mefkudun, yani nerede bulunduğu ve hayatta olup olmadığı bilinemeyen kimsenin, hayatta kabul edilmesi bu maddelerde tanzim olunan istishâb prensibinin gereğidir. Ancak bir kimsenin öldüğü güçlü bir delille, sözgelişi iki âdil şâhid ile isbatlanırsa veya ölüm tehlikesi halinde kaybolduğu (bindiği gemi batmış veya cephede kaybolmuş ya da bulunduğu ev tamamen yanmış) gerekçesiyle mahkemece ölümüne hükmedilirse, artık bu mahkeme hükmü mefkudun hayatta oluşu vâkıasının hilâfına delil teşkil eder.

Meselâ, bir baba, gâib oğlunun malını nafaka olarak kendisine harcasa, oğul sonradan gelip babasının zengin olduğu halde kendi malını nafaka olarak harcadığını iddia etse ve bunu isbatlayamasa, baba şu anda fakirse geçmişte de böyle olduğu, dolayısıyla nafaka olarak oğlunun malını sarfetmeye hakkı bulunduğu kabul edilir. (Baba ve anne, fakirse, çocuklarının malından yiyebilir; zenginse yiyemez, yerse tazmin eder.)
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 11

Bir emr-i hâdisin akreb-i evkâtına izâfeti asıldır.



Ya’nî hâdis olan bir işin sebeb ve zemân-ı vuku’unda ihtilâf olunsa, zemân-ı baîde nisbeti isbât olunmadıkca, hâle akreb olan zemâna nisbet olunur.

(el-aslü izâfetü’l-hâdisi ilâ akrabi evkâtihi)


Hâdis: (Hades’den) Sonradan ortaya çıkan. (Hadîs: Söz.) Akreb: (Kurb’dan) Daha yakın. Evkât: Vakitler. İzâfet: Bağlamak.

Sonradan ortaya çıkan bir işin, uzak bir zamanda meydana geldiği isbatlanamazsa, şimdiki hâle en yakın zamanda gerçekleştiği kabul edilir. Meselâ, ölen bir kimsenin ölümünden önce yaptığı ikrarın zamanında ihtilaf doğsa, ölüm hastalığında yapıldığı kabul edilir.

Bir kadın kocasının kendisini maraz-ı mevtinde (ölüm hastası iken) boşadığını, dolayısıyla ıddeti içinde kocasının vefatıyla vâris olduğunu iddia etse, diğer vârisler ise sıhhatte iken boşadığını söyleseler, söz kadınındır.

Bu prensibe, 8. maddede geçen “Berâet-i zimmet asldır” prensibi istisnâ getirmektedir: Nitekim, bir malı satışa vekil olan kimse, o malı azledilmeden önce satıp teslim ettiğini, müvekkil de azlini öğrendikten sonra satıp teslim ettiğini iddia etse, satılan mal mevcut ise müvekkilin sözüne, aksi takdirde vekilin sözüne itibar olunur.
 

DostunDostu

Süper Moderatör
Yönetici
Katılım
30 Eyl 2013
Mesajlar
6,183
Tepkime puanı
473
Puanları
83
MADDE 12

Kelâmda asl olan ma’nâ-yı hakikîdir.


(
el-aslü fi’l-kelâmi el-hakîka)

Kelâm: Söz. Ma’nâ-yı hakikî: Gerçek ma’nâ.

Söz hakikî, mecâz veya kinâyedir. “Fenerdeki mumu yak” sözü hakikattir. “Feneri yak!” sözü mecazdır, fenerdeki mumun yakılması kasdedilmektedir. “Filanın kılıç bağı uzundur” sözü, o kimsenin uzun boylu olduğundan kinâyedir. Bir sözde esas olan, hakikî ma’nâdır; mecaz değildir. Bir ihtiyaç olmadıkça, mecaz ma’nâya gidilemez.

Meselâ, evlâd sözü çocuklar demektir. Evlâd, arapça veled kelimesinin çoğuludur. Evlâda yapılmış bir vakıfta, vakfedenin çocukları varsa, vakıf lehdârı olarak bunlar kabul edilir; torunlar değil. Ama vakfedenin evlâdı yoksa, ama torunları varsa, evlâd sözünden artık torunları anlaşılır.

Meselâ, “Şu ev felanındır” denince, mülk anlaşılır, kirâ değil.
 
Üst